民生工程法治大：商品房中配建保障房的法律思考
在新建商品房中配建保障房是近年来地方政策的一大特色，保障房固然是目前我国最大的民生工程，但在商品房开发中“配建”，从法律角度来看，很多地方都有待商榷。
细数北京等地最近一段时间以来的多个热门地块出让，有个共同的特点是：政府在土地出让环节，就限定新建商品房必须配建一定比例的保障房。在竞拍环节，当溢价率快要接近之前国土资源部所制定的50%红线时，就开始竞拍配建保障房面积。
随着中央政府要求加快保障房建设，各地政府纷纷出台了相关政策，最受业内关注的就是在商品房开发中配建保障房。从各地的已经出台的政策内容来看，商品房中配建保障房的比例为5%到10%不等。2010年，北京市曾提出，该年度北京新建商品房配建保障房的比例将由原先的15%上调至30%。
保障房固然是目前我国最大的民生工程，但在商品房开发中“配建”，从法律角度来看，很多地方都有待商榷。
一般情况下，商品房中“配建”的保障房都要无偿或者按照政府定价移交给政府。如果按商品房总量的10%来计算，全国一年6万亿元的商品房销售总额，保障房的市场价值就达到6000亿元。
有人认为，在建设用地使用权出让时规定配建比例，等于地价的一部分，所以相当于政府购买。如果是这样，政府何不直接从土地收益中拿出钱来购买？我国的土地使用权出让制度并不允许建成后以实物折抵出让金，土地使用权出让合同中，也没有以“配建保障房”折抵多少出让金的约定，所以不存在“实物出让金”的问题。“以房易地”的观点本身，也是错误的。如果说企业算过帐，是自愿接受了这一合同条件，也是不成立的。高利贷也是自愿，为什么法律要禁止？高利贷还可以选甲选乙，而土地市场具有垄断性，出让方更是拥有强大公权力的“民事主体”。所以，这样的“合同条件”比高利贷更不公平。如果说土地出让合同中的“配建”是有对价的，只能是权力的对价，就是政府以其权力作为干股。
是否属于征收？对非国有财产的征收，有3个基本的法律要件：一是公共利益需要，二是遵循法定程序，三是给予足额补偿。社会保障用房是公共利益，毫无疑义，但征收必须按市场价格给予足额补偿，也就是说政府必须依照市价购买，这与目前的操作不符。而不以市场价补偿，法律上没有任何依据，自然也谈不到遵循法定程序了。
是否可以理解为企业的捐赠？捐赠的前提是企业自愿，并且接受捐赠的对象应当是公益组织。而当下的配建，是行政强制行为，政府以红头文件明文规定，不按比例配建和移交的，不办理一切开发手续、不办理产权登记。在这个背景下，哪里有自愿捐赠可言？
1988年4月28日，国务院发布过一个行政法规《禁止向企业摊派暂行条例》，指出“本条例所称摊派是指在法律、法规的规定之外，以任何方式要求企业提供财力、物力和人力的行为。”明确宣布“禁止任何国家机关、人民团体、部队、企业、事业单位和其他社会组织以下统称单位 向企业摊派。”这个条例未见废止，现在还应当有效。配建保障房，可以说，就是在法律、法规的规定之外，要求企业提供财产的行为。
国家机器依靠税收以及国有资产运转。住房保障作为政府的重要责任，应当由各级政府从财政收入中开支。即使财政有困难，可以向人民举债，而不应该以国家强制力来摊派，配建保障房，表面上看由开发商承担了成本，实际上进入了房价，最终还是购房人买单。这实际上让买房人承担了政府的社会保障义务，让纳税人在正常税赋之外，又交了一道税。
商品房配建保障房这件事，实际上反映出政府法制的水平，考验着中国的宪法和法律，能否保护人民的财产权利神圣不受侵犯。我们决不照搬西方那一套，但自己制定的法律，自己总要遵守吧？民生保障的确是大工程，但再大也大不过法治，法治才是最大的民生工程。没有法治，民生就从根本上失去了保障。来源：中国建设报
